S’il ne s'agit pas que chaque juriste devienne un spécialiste des droits de l'Homme, il n’est pas non plus satisfaisant de se contenter d’aborder le sujet rapidement ou de façon vague au détour d’un dossier ou en fin de négociation. Pour ce faire, outre les lois applicables, une bonne connaissance des standards de soft law et normes internationales est indispensable.
Par Anna Triponel
Aujourd’hui, les juristes d’entreprise peuvent adopter deux attitudes concernant leur rôle : une approche purement légaliste, où il serait suffisant de se conformer à ses strictes obligations légales pour protéger l’entreprise, ou une approche plus holistique, visant également à prendre en compte la responsabilité sociétale de l’entreprise pour prévenir les risques.
Le juriste a souvent tendance à penser qu’il protège mieux son entreprise en ayant une approche purement légaliste. Mais aujourd'hui, nous le savons, les entreprises naviguent dans un environnement qui a évolué, très différent de celui qui nous a été enseigné lorsque nous étions à l’université, à l’exception des plus jeunes d’entre nous. Ceci est d’autant plus vrai concernant les sujets relatifs à la responsabilité sociétale des entreprises, et en particulier dans le domaine "entreprises et droits de l’Homme". Il y a seulement quelques années, les points de contacts nationaux de l’OCDE, qui sont des quasi-tribunaux statuant sur la conduite des entreprises sur la base de la soft law, n’existaient pas.
Le journalisme d'investigation qui met en lumière les impacts sur les droits de l’Homme dans les chaînes d’approvisionnement des entreprises n’était pas aussi puissant, ni relayé par les médias sociaux.
Et nous n'avions pas les principes directeurs des Nations Unies qui ont précisé les responsabilités attendues des entreprises en matière de respect des droits de l’Homme dans leurs activités.
Aujourd'hui, être juriste d’entreprise, c'est plus que jouer un rôle juridique et technique, particulièrement en matière de droits de l’Homme. Il s'agit d'être tourné vers l'avenir et d’être un conseiller avisé pour son entreprise (un wise counsellor) afin de minimiser l’exposition de l’entreprise aux risques juridiques mais aussi financiers et réputationnels ainsi que les risques d’enfreindre les droits de l’Homme d’autrui.
En pratique, il s’agit d’aider l’entreprise à identifier comment ses activités peuvent nuire aux droits de l’Homme, y compris dans sa chaîne de valeur. Il s’agit de contribuer à mettre en place des mécanismes pour empêcher que ces impacts se produisent, ou au moins que les impacts négatifs soient atténués. Et il s’agit d’aider son entreprise à répondre aux allégations d’impacts négatifs, d’une manière qui prend à la fois en compte les risques juridiques et les attentes sociétales. Les juristes, intervenant sur de nombreux projets de l’entreprise et ayant un rôle transverse, sont particulièrement bien placés pour identifier et évaluer les risques relatifs aux droits de l’Homme.
ILLUSTRATION PAR DES EXEMPLES CONCRETS
Premier exemple, en matière d’achats. Un juriste peut rédiger une clause prévoyant que le fournisseur garantit l’absence d’esclavage moderne (travail forcé, travail des enfants) dans ses opérations et dans sa propre chaîne d'approvisionnement et que, si un audit met à jour l’existence d'esclavage moderne, l’entreprise résiliera le contrat. Mais cette approche néglige la réalité dans laquelle les entreprises opèrent. L'esclavage moderne se produit dans le monde entier à une grande échelle. À l'heure actuelle, on estime à 16 millions le nombre de personnes qui sont en situation d'esclavage moderne dans les chaînes d'approvisionnement des grandes entreprises. C'est un marché qui représente 150 Mds$, où ceux qui profitent de ces activités illégales ont intérêt à tout faire pour que cela reste caché. Un wise counsellor pourrait plutôt, en coordination avec le département des achats, discuter avec son fournisseur sur la manière d’identifier une situation d’esclavage moderne et lui donner des conseils sur la formation appropriée de son personnel pour la reconnaître. Ce juriste pourrait aussi prévoir que si le fournisseur identifie une situation potentielle d’esclavage moderne, l’entreprise travaillera avec ce partenaire pour s’attaquer à la cause principale de ce phénomène. La rupture du contrat n’interviendra alors qu’en cas de mauvaise foi du fournisseur ou en l’absence de volonté de remédier à la situation.
Deuxième exemple, concernant les fusions et acquisitions. Un juriste peut vérifier que la cible détient bien un titre légal concernant le terrain qu’elle occupe, quel que soit le pays d’opération. Un wise counsellor reconnaîtra que, dans certains pays, le titre foncier ne suffit pas pour garantir que l’acquisition de cette terre se soit faite d'une manière compatible avec le respect des droits de l’Homme. La simple vérification de l’existence d’un titre foncier peut en effet cacher le fait que des communautés locales ont été expulsées de leurs terres et violemment traitées par des forces de sécurité nationales pour acquérir le terrain (voir par exemple le contentieux engagé contre Tate & Lyle au Royaume-Uni pour les activités de son fournisseur principal au Cambodge). Un titre foncier peut aussi cacher une opposition forte de la part des communautés locales à l’objectif de l’entreprise (voir par exemple le cas de la société Meridian Gold qui n’a pas pu développer les ressources du terrain acquis en Argentine pour une mine d'or à ciel ouvert, bien qu’acquise de façon légale).
Aller au-delà de la stricte conformité légale peut permettre à l’entreprise d’éviter d’être liée aux impacts négatifs de ses partenaires professionnels et donc de faire face à de potentiels litiges.
Troisième exemple, dans le domaine des contentieux. Un juriste peut comme premier réflexe estimer préférable que son entreprise s’engage dans une procédure contentieuse. Mais il peut aussi considérer que la résolution du litige passe par d’autres voies. Au lieu de dépenser les ressources de l’entreprise dans une procédure contentieuse, le juriste peut proposer ou accepter une médiation qui pourra être bénéfique, tant pour l’entreprise que pour les plaignants. Notons par exemple l’approche de Heineken qui a choisi de s’engager à remédier les impacts négatifs causés par leurs décisions prises durant la guerre civile en République démocratique du Congo. L'accord récent de l’entreprise avec les travailleurs congolais démontre que, dans certains cas, les différends peuvent être réglés de façon constructive pour les deux parties.
Dernier exemple concernant la communication publique d’informations. Un juriste peut conseiller à son entreprise de ne pas divulguer de l’information qui pourrait démontrer que les risques liés aux droits de l’Homme liés à son activité ne sont pas parfaitement maîtrisés, de peur qu’un litige fondé sur cette information ne survienne. Mais un juriste wise counsellor sera conscient des développements récents dans ce domaine et aidera l’entreprise à communiquer ces informations de manière transparente et sincère. Les entreprises responsables admettent que, malgré la mise en place de procédures, elles ne peuvent pas tout maîtriser, et elles reconnaissent que des impacts négatifs liés à leurs activités peuvent se produire et discutent des leçons-clés apportées par leurs expériences tentant de maîtriser ses impacts. Citons les exemples des juristes d’entreprise de Vodafone, Unilever, ABN AMRO, Total et Marks & Spencer qui ont permis à leurs entreprises d’être à l’avant-garde avec leurs publications récentes relatives aux droits de l’Homme.
Chaque entreprise aujourd’hui a ses raisons propres pour porter plus d’attention au respect des droits de l'Homme, que ce soit pour attirer plus d'investissements et de partenaires commerciaux, recruter et fidéliser des talents, être légalement conforme, ou parce qu’elle l’a inscrit dans ses valeurs.
Il est pertinent de noter que la soft law en matière de droits de l’Homme, et en premier lieu les principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme, devient aujourd’hui de plus en plus contraignante. Ces principes sont à la base par exemple de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre de 2017 ou de la loi britannique sur l'esclavage moderne de 2015. Un juriste efficace sait non seulement comment son entreprise peut se conformer à ces lois dans ce domaine, mais aussi comment adapter ses conseils juridiques pour permettre à son entreprise d’éviter de causer des impacts négatifs et de les gérer quand ils surviennent. Ainsi, les juristes jouent un rôle essentiel à aider les entreprises à s’adapter à un monde qui évolue sans cesse.
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Anna Triponel est conseillère aux entreprises sur les droits humains à Triponel Consulting. Elle a été admise pour pratiquer le droit en France (Paris), au Royaume-Uni et aux États-Unis (New York), et a été avocate fusions et acquisitions chez Jones Day. Elle était conseillère au Représentant spécial du Secrétaire général de l’ONU, John Ruggie, au sujet des entreprises et des droits humains. Elle est également conseillère chez Shift, principal centre d’expertise spécialisé sur les principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme.